论惩罚性赔偿在合同法领域的适用 论文提要：惩罚性赔偿渊源于英美法系国家的侵权行为法。惩罚性赔偿是和补偿性赔偿相对的民事责任形式。惩罚性赔偿具有惩罚性、附加性、法定性、强制性等特征，惩罚性赔偿具有补偿性赔偿所不具有的惩罚和遏制的功能。惩罚性赔偿在维护当事人利益，促进交易安全等方面发挥了积极的作用。我国惩罚性赔偿在侵权法领域中只规定了精神损害赔偿之情形。在合同法领域中则只规定于消费合同、商品房买卖合同等特殊民事合同中，并无普遍性的适用规定。我国惩罚性赔偿的立法很不完善，惩罚性赔偿的适用范围，惩罚性赔偿的适用条件、惩罚性赔偿的确定标准等，缺乏明确统一的规定。本文拟就美国等英美法系国家合同责任惩罚性赔偿的立法和司法实践，以及对我国现行惩罚性赔偿的逻辑分析，提出完善我国惩罚性赔偿制度的建议，以图不断发展和完善我国合同责任的惩罚性赔偿。 关键词：惩罚性赔偿 补偿性赔偿 威慑 损失 前言 惩罚性赔偿是英美法系侵权行为法的产物。早期的惩罚性赔偿只适用于侵权行为的领域，但是在发展的过程中惩罚性赔偿的适用领域逐渐扩张，由侵权行为领域向合同法领域的扩张。惩罚性赔偿自从产生之日起就一直是在争议中发展，它被认为是英美法系最复杂、最有争议的法律制度之一。 一、惩罚性赔偿的界定 理论界对惩罚性赔偿的界定一直难以达成统一，主要有广义和狭义之分。 广义说主张, 惩罚性赔偿等于补偿性赔偿金加惩罚性赔偿金之和。如《牛津法律辞典》将惩罚性赔偿解释为: 系一个术语, 有时用来指判定的损害赔偿金, 它不仅是对原告人的补偿, 而且也是对故意加害人的惩罚。广义说为英美法系的很多学者认同。国内也有学者持这种观点。如王利明教授主张:“惩罚性损害赔偿, 也称示范性的赔偿或报复性的赔偿, 是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿, 它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。” 狭义说主张, 惩罚性赔偿仅指惩罚性赔偿金, 不包括补偿性赔偿金。狭义说主要来自于英美法系的判例。我国学者也普遍采用狭义说。杨栋先生认为:“惩罚性赔偿, 又称惩戒性赔偿, 是指在侵权案件中, 法院除了判决侵害人向受害人支付补偿性的损害赔偿外, 还判决侵害人向受害人支付一笔赔偿金, 主要用以对侵害人进行惩罚和防止侵害人和其他人再犯类似行为。” 广义说和狭义说的争论并不是没有意义的。其差别主要在于惩罚性赔偿金是否包括补偿当事人的一部分，这对当事人能够获得的惩罚性赔偿金的数额和能否实现惩罚性赔偿的效果有决定性的作用。 广义的惩罚性赔偿的概念存在着自身难以解决的问题：表面上看侵权人赔偿的数额已经超过了可以计算的受害人受到的损失，但若考虑那些难以量化的受害人抑制侵权或违约行为所需要的成本以及受害人所承受的精神、时间上损失时，就可以发现实际上对侵权人可能没有任何性质的惩罚，惩罚性赔偿刚好是与侵权成本相当甚至是少于侵权成本。因此很多学者认为要从狭义的角度定义惩罚性赔偿。 广义的惩罚性赔偿不仅为学者所批判，而且也为我国立法实践所不采。我国在合同领域的惩罚性赔偿最早出现于《消费者权益保护法》的第49条，该条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。根据这条规定，该一倍费用的赔偿是增加赔偿的，应该理解为在赔偿了其他实际性的损失之后作为对经营者欺诈行为的惩罚，经营者应当承担额外的一倍的赔偿最为惩罚。从对该条文的解读我们可以发现惩罚性赔偿是不包括补偿性赔偿的部分的。本文采狭义说。 二、惩罚性赔偿的功能 一般认为，惩罚性赔偿的功能主要有以下三个方面： （一）损害填补功能 无论是在侵权行为的损害赔偿还是在合同领域因为违约行为造成的损害赔偿，补偿当事人因为侵权行为或者违约行为给对方造成的损失都是最基本的要求。只有这样当事人之间的权利义务关系才能得以得到平衡或恢复原状。因此惩罚性赔偿同样是建立在补偿当事人损失的基础之上，只不过与补偿性赔偿相比 ,惩罚性赔偿是一种含蓄的补偿 ,其旨在补偿各种不能依补偿性赔偿制度正常补偿的损害与费用。因为补偿性赔偿制度所能赔偿的损失只能是可以确定、可以计算的损失 ,而对于那些不能确定、无法计算的损失却无能为力。例如心理痛苦、名誉损失等精神损害、律师费等诉讼成本、失去的商业、晋升机会等机会成本 。 （二）威慑预防功能 在传统民法的观念中，无论是因为侵权造成的损失的损害赔偿还是违约行为对当事人损失的赔偿都是要以补偿为限。虽然侵权人抑或是违约人在道德上具有非难性，但是受害人通过损害赔偿获得比原先更多的利益也是违背公平正义原则的。一方的侵权或违约行为成为另一方获取利益的途径，这是不能被允许的。赔偿了受害人的损失或者是使当事人之间的权利义务关系恢复到原先的状态而避免受害人通过损害赔偿谋取更多的利益本身无可厚非。但是补偿性的损害赔偿不能起到预防侵权或违约的作用。 从经济法学派的角度看，若侵权行为或违约行为的收益远远大于成本，一方当事人从趋利避害的角度宁可侵权或者是违约，因为这种行为是有利可图的。出发往往会选择侵权或者是违约。这种趋利导致的危害是显而易见的。他不仅使一方当事人的人身、财产抑或精神受到伤害，同时这种鼓励侵权、违约的行为会直接导致交易者之间信用关系的破坏，而最终影响到交易的快捷和安全。惩罚性赔偿因为不仅要求侵权人承担损失的赔偿责任，同时还要给于损失以外的惩罚性赔偿，这就会让行为人在采取侵权或违约行为前分析成本和收益的问题，从而起到威慑预防的作用。 （三）制裁功能 “惩罚性赔偿在具有威慑功能的同时也具有制裁的功能”,“因为可以部分弥补受害人提起诉讼所花费的时间、精力等方面的成本，这会激发受害人提起诉讼的积极性”。由于刑事制裁和行政制裁都不限制在一定的范围之内，这导致了并非所有的侵犯他人权利的行为都会得到国家机关积极主动的制裁，而民事上的诉讼也是寻求国家救济的方式之一，由于惩罚性赔偿数额被认为是超出受害人实际受到的损害的数额，侵权人或违约人不得不为他自己的行为支付额外的费用，这是对侵害人或违约人的一种制裁手段。此外，惩罚性赔偿尤其是巨额的惩罚性赔偿可以激励受害人提起诉讼，因为受害人可以通过惩罚性赔偿的费用弥补自己在提起诉讼等方面耗费的人力、物力、财力等，甚至可以从中获利，而这也就制裁了侵权人或违约人。 要指出的是，惩罚性赔偿制度自创立以来一直都处在争议的旋涡中。有的学者认为惩罚性赔偿制度混淆了公法和私法的界限，也违背了效率原则，会对交易的积极性形成严重的打击。在早期由于经济的简单、社会功能的不发达，民刑不分，但是随着社会的进步，公法和私法产生了明确的划分。公法是处理国家和市民之间的关系，双方的地位是不平等，国家地位高于市民。为了国家或是社会利益，国家可以对市民的违法、违规行为予以制裁，罚金、罚款就是起到这样作用的。私法中的民事主体之间的地位是平等的，私法关系的成立也是建立在主体平等的基础上，任何一方都没有制裁对方当事人的权利，而惩罚性赔偿则颠覆了民法这一基础。此外，违约、侵权行为，违约、侵权行为从某种意义上说也可以优化资源配置，而惩罚性赔偿将显然遏制这样的资源配置。 三、惩罚性赔偿在合同法领域的适用 无论是在侵权法领域还是合同法领域，补偿性赔偿一直是民事责任赔偿的基本，而惩罚性赔偿是例外规定。因此，在任何国家惩罚性赔偿在民事责任领域的适用都是限制在比较小范围之内。 一般认为，惩罚性赔偿适用于侵权行为法领域。在部分学者看来，我国的惩罚性赔偿具有行政法的特点，是为了弥补行政执法的缺失而设置的一种对个人的鼓励制度，而不是民法的基本内容，因此认为我国的民事责任中并不存在惩罚性赔偿。作者认为，我国民事责任制度中强调的补偿性原则，但是这并不代表我国没有惩罚性赔偿制度，我国在人身损害赔偿中的精神损害赔偿是惩罚性赔偿在侵权领域的体现。在侵权行为导致人身伤害时，我们通过医疗费、误工费、营养费、残疾补助金等补偿了因侵权行为受到的财产损失，与此同时还可以主张精神损害赔偿，而精神损害赔偿并不是用于弥补财产性损失，多是用人对侵害人身权的惩罚，应属于惩罚赔偿的范围。特别是具有人格利益的物品因侵权行为遭到损失时可以主张精神损失赔偿更是体现了惩罚性赔偿的特点。 （一）我国现行合同领域惩罚性赔偿的主要规定 我国现行合同领域的惩罚性赔偿主要规定于《消费者权益保护法》、《合同法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中。 1．《消费者权益保护法》 制定于1993年的《消费者权益保护法》是我国最早在合同领域规定惩罚性规范的法律。该法第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其所受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。” 2．《合同法》 （1）惩罚性违约金之规定。《合同法》的第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。 （2）惩罚性定金。《合同法》第115条规定，以给付定金作为债务履行担保的，给付定金一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，收受定金一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。我国对定金的性质没有进行约定，但是通常情况下定金解释为违约定金或解约定金。在违约定金的情况下，违约一方通过违约金的支付，承担违约责任。在解约定金的情况下，交付定金一方定金被没收，或收受定金的一方双倍返还解除合同义务。无论是在违约定金还是解约定金，交付定金一方的定金被没收，或接受定金一方要双倍返还，都不考虑实际损失的大小，甚至没有损失的情况下都要承担责任，该规定可以视为惩罚性赔偿。 （3）惩罚性的价格。《合同法》第63条规定：执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，按照原价格执行；价格下降的，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行，价格下降时，按照原价格执行。 （4）对欺诈行为的惩罚性赔偿。《合同法》第113条第2款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其所受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”合同法这一规定是对《消费者权益保护法》第49条的确认。 （5）民事责任竞合时之惩罚性赔偿。《合同法》的第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照本法的要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在受害人就主张财产损害赔偿损失时，主张违约责任还是侵权责任没有本质性的差别，而在主张精神损害赔偿时就必须以侵权主张，而精神损害赔偿在理论上就是一种惩罚性赔偿。 3．《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 最高人民法院关于商品房买卖司法解释中的惩罚性赔偿主要规定在解释的第八条、第九条和第十四条。解释第八条规定：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。《解释》第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。作者认为，上述两条规定了出卖人欺诈、恶意情况下买受人可以主张惩罚性赔偿。最高人民法院同时也通过这两条规定明确了合同无效、被撤销或解除情况下，均不影响当事人主张惩罚性赔偿。《解释》第十四条规定：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。该条规定体现了最高院在惩罚性赔偿方法的一个突破，最高院的该条规定并没有规定惩罚性赔偿的以出卖人的过错为前提。在作者看来，最高院表达了这样的一种倾向，在制定法明确规定的情形下当事人不存在过错同样可以主张惩罚性赔偿。 （二）我国合同法领域中关于惩罚性赔偿规定存在的缺陷 我国合同法领域中关于惩罚性赔偿的规定在填补受害人损害、教育威慑不法侵害人等方面发挥了积极的作用，也取得了很好的社会收益。然而，仍然存在着不尽如人意之处，具体来说主要有以下几点： 1．适用范围非常狭窄 虽然我国合同法规定有惩罚性的违约金、定金和惩罚性价格，但是普通合同责任仍然以补偿性赔偿为主。而《消费者权益保护法》也仅规定在购买商品或接受服务时有欺诈行为的，消费者可以向经营者主张惩罚性赔偿，经营者有其他违反诚实信用原则、侵害消费者利益的行为承担只是补偿性的民事责任。且《消费者权益保护法》只适用于消费行为，我国对消费行为限制的范围又相对狭窄；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也限定了惩罚性赔偿只适用于商品房买卖的合同，且对适用条件也有比较严格的限制。 2．未明确规定适用的要件 惩罚性赔偿原先是侵权法领域的制度，后来扩张到合同法领域，但是在侵权法领域和合同法领域的归责原则有大的差别。侵权法领域惩罚性赔偿的适用条件并没有多大的借鉴意义。在侵权责任场合下，侵权行为、侵权结果、侵权人的恶意以及侵权行为和结果之间的因果关系是侵权责任的构成要件。无论是补偿性赔偿还是惩罚性赔偿都要满足上述要件。在侵权法领域适用的过错归责原则，而在合同法中归责原则是无过错责任，也就是说因果关系和当事人的过错并不是合同违约责任的构成要件。当惩罚性赔偿适用到合同领域的时候，惩罚性赔偿的归责标准是如何就发生极大的争议。《消费者权益保护法》第四十九条规定欺诈的情况下可以主张惩罚性赔偿，欺诈伴随着的是故意的恶意行为。《合同法》的惩罚性违约金并不以一方有过错为承担要件。最高人民法院关于商品房买卖司法解释第八条、第九条明确规定出卖人有恶意的特定行为才能主张惩罚性赔偿。而第十四条并不要求出卖人有过错。从现有的关于惩罚性赔偿的规定来看，立法上是比较混乱的，并没有相对明确的态度。 3．对赔偿数额的规定过于死板 无论是《消费者权益保护法》中欺诈的赔偿，还是《合同法》中的定金条款，抑或是最高人民法院关于商品房买卖的司法解释，其中关于惩罚性赔偿的规定都是将赔偿的数额限定为原先的一倍。这种做法显然不够灵活，在有些案件中，很难全面弥补当事人的全部损失；而有些情况下又可能会造成惩罚过度。比如说消费者购买护肤品的价值才几十元，但造成了消费者皮肤严重的伤害，消费者为维护权利需要花费大量的精力，按照《按照消费者权益保护法》的规定，惩罚性赔偿的数额只能是购买的商品的价格的一倍，这种限额根本就难以弥补当事人的全部损失；而在一些价款极大的买卖中因为出卖人的欺诈行为，就要以价款的一倍支付赔偿金，这又极易导致惩罚的过度。最高人民法院关于商品房买卖的司法解释规定出卖人就恶意隐瞒、欺诈等行为应当承担不超过已经支付的购房款一倍的赔偿，这一规定相对于《消费者权益保护法》一倍的规定已经有了很大的进步，就是授权法院或仲裁机构可以在一倍的限度内考虑平衡出卖人和买受人的利益自由裁量，只是在授予自由裁量权的同时将自由裁量限制的比较死，这于个案还过于死板。 四、惩罚性赔偿在我国合同法领域适用的完善 惩罚性赔偿的完善应当着眼于以下几个方面： （一）惩罚性赔偿的立法模式 我国现行的惩罚性赔偿大部分都是规定在特别法中，是对特定的行为承担惩罚性赔偿的规定。但是，为更好发挥惩罚性赔偿的应有功能，应当扩张其适用范围。建议在今后的合同法修改中，应确立补偿性赔偿和惩罚性赔偿相结合的原则；对于惩罚性赔偿采取列举法和概括法相结合的立法形式。通过列举尽可能规定适用惩罚性赔偿的各类合同，为了防止列举的不周延，还可通过兜底条款规定只要有在合同法领域中有采取欺诈、胁迫、乘人之危等违背诚实信用原则的行为侵害当事人利益的行为都可以主张惩罚性赔偿。 （二）惩罚性赔偿的适用条件 惩罚性赔偿是对有恶意的当事人采取制裁的方式之一，而且在额外赔偿的情况如果不对惩罚性赔偿的适用条件进行限制非但不能发挥惩罚性赔偿威慑和制裁的效果，反而会影响效率和当事人的交易的积极性，因此惩罚性赔偿的归责原则应当不同于无过错原则。作者认为基于行为人的可责难性，应当采取过错责任原则。在很多学者看来，虽然精神损害赔偿在侵权法领域适用，精神损害赔偿也被认为惩罚性赔偿，而精神损害赔偿适用的都是过错责任原则而非无过错责任原则。这是因为这是对当事人而言额外的，无法确定的侵权责任，如果侵权人没有过错，没有任何正当的理由要求侵权人承担赔偿责任。在合同惩罚性赔偿中也应该适用同样的原则，也即只有过错的情况下才能要去承担惩罚性赔偿责任。作者认为在惩罚性赔偿下应当适用普通侵权中的侵权的构成要件，也即行为、结果、过错、因果关系四要要素，只有这样才能在保护受害人利益和不课以侵权人过重的负担中求得平衡。在制定法特定情形规定惩罚性赔偿时，也可以直接适用。 惩罚性赔偿的适用条件上十分具有争议的一个问题是过失情况下是否可以适用惩罚性赔偿？我国惩罚性赔偿制度主要适用于故意行为，这便将过失行为排除在外。惩罚性赔偿制度主要适用于经营者，经营者以外的主体便不能适用惩罚性赔偿制度。特别要指出的是，在实践中，一些重大过失行为危害巨大，有必要对之适用惩罚性赔偿制度。重大过失行为的危害性非常大，有时甚至会超过故意行为，而这些行为危害结果的发生，如果行为人行为时加以注意或更为审慎，则是可以避免的。这种情况下，对不法行为人适用惩罚性赔偿，一方面有利于保护受害人的合法权益，另一方面有利于制裁、遏制不法行为。因此，有必要就重大过失规定惩罚性赔偿。但是必须考虑的是，重大过失的惩罚性和故意的惩罚性赔偿当事人的可责难性上毕竟有差别，对惩罚性赔偿应当通过授予法官一定的自由裁量的权限进行平衡。 （三）惩罚性赔偿的确定标准 惩罚性赔偿的功能在于惩罚和威慑，惩罚和威慑效果的发挥以合理适度的惩罚赔偿金额为前提。但是综观我国先进惩罚赔偿的规定，除在精神损失赔偿中对惩罚性赔偿数额未作明确限制以外，合同领域的惩罚性赔偿均以一倍为限。本文前述已经论及，这样规定过于死板，不利于惩罚性赔偿功能的发挥。作者认为，在确定惩罚性赔偿的限额时可以为法院或仲裁机构确定一个评定的标准，在评定的标准内授予更多的自由裁量的权限。美国在这方面的立法经验值得我们借鉴。美国的《统一产品责任示范法》就规定法官从几个方面考虑惩罚性赔偿的数额：1、不法行为人的不法行为造成严重损害的可能性；2、不法行为对上述可能性的觉察程度；3、不法行为对经营者的可获利性；4、不法行为继续的时间和不法行为人的隐瞒行为；5、不法行为人的不法行为被发现后采取的态度和行为；6、不法行为人的财产状况；7、不法行为人由于不法行为已经或可能受到的其他处罚的综合性效果；8、受害人所遭受的损失是否也是消费者对自身安全轻率漠视的结果。赔偿额可以是商品价款或服务费用的一倍或几十倍，但不能超过最高限额，也可以远远低于一倍。因此在确定惩罚性赔偿的幅度或者比例建议采取确定最高限度，给予法官自由裁量权限的方法。立法可以为惩罚性赔偿确定一个最高的幅度，同时授予法官自由裁量的权限让法官根据案件的实际情况确定惩罚性赔偿的标准。同时出于社会利益的需要，在补偿性的赔偿中，即使我们主张全面赔偿，我们也会对某些赔偿设置上限，比如说交通事故的赔偿，对于额外的惩罚性赔偿更有设置上限的理由。 五、结语 惩罚性赔偿在合同法领域的出现和扩张弥补了补偿性赔偿的不足，对于保护当事人的合法利益，维护交易安全有积极的意义。我国现行的关于惩罚性赔偿的规定存在着很多的不足，需要通过立法和实践予以不断的完善。本文尽管无法涵盖惩罚性赔偿在合同法领域立法的方方面面，对有些问题的阐述也尚停留在介绍的层面，仅希能抛砖引玉，为惩罚性赔偿在合同法领域的完善尽微薄之力。
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